ICMS maior sobre energia e comunicação é inconstitucional, decide STF
O STF declarou, por unanimidade, inconstitucional a cobrança de ICMS a alíquota superior à geral sobre energia elétrica e serviços de comunicação. A decisão, divulgada no Informativo nº 1.235, reforça o Tema 745 e modula efeitos a partir de 2024.
Introdução
O Supremo Tribunal Federal declarou, por unanimidade, inconstitucional a cobrança de ICMS a alíquotas superiores à geral sobre energia elétrica e serviços de comunicação. A decisão foi tomada em sessão virtual encerrada em 19 de outubro de 2026 e divulgada no Informativo STF nº 1.235, publicado em 4 de novembro. O julgamento consolida uma linha jurisprudencial iniciada com o Tema 745 e tem repercussão direta sobre consumidores, empresas de telecomunicações e distribuidoras de energia em múltiplos estados brasileiros.
1. ICMS e a seletividade: o debate que chegou ao STF
O ICMS — Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — é um tributo de competência estadual que incide, entre outros fatos geradores, sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de comunicação. As alíquotas variam de estado para estado e, dentro de cada estado, podem variar conforme o bem ou serviço tributado.
A Constituição Federal permite que o ICMS seja seletivo, ou seja, que opere com alíquotas diferenciadas conforme a essencialidade do bem ou serviço. Historicamente, estados aplicaram alíquotas mais altas justamente sobre energia elétrica e telecomunicações — serviços de alta demanda e baixa elasticidade — como forma de ampliar a arrecadação. Essa prática gerou extensa litigância, pois tributar mais pesadamente os serviços de maior essencialidade social contraria a lógica que justifica a própria seletividade.
2. Fundamentos legais: a Constituição, a LC 194/2022 e o Tema 745
O art. 155, §2°, III, da Constituição Federal de 1988 estabelece que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". O STF consolidou o entendimento de que essa permissão impõe uma obrigação negativa: se o estado adota a seletividade, não pode atribuir às mercadorias e serviços essenciais alíquota superior à modal — a alíquota padrão geral vigente naquele estado.
Esse entendimento foi fixado no RE 714.139, julgado sob o Tema 745 da Repercussão Geral, com eficácia vinculante para todos os órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública federal, estadual e municipal.
A Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, reforçou esse marco ao declarar combustíveis, energia elétrica, serviços de comunicação e transporte coletivo de passageiros como bens e serviços essenciais e indispensáveis, vedando a aplicação de alíquotas de ICMS superiores às vigentes para as operações em geral. Após sua edição, dezenas de estados revisaram suas legislações, mas disputas remanescentes chegaram ao STF via ação direta de inconstitucionalidade.
3. A decisão nas ADIs 7.115 e 7.635 (Maranhão)
A ADI 7.115/MA questionava dispositivo da legislação maranhense que fixava alíquota de ICMS de 27% sobre o fornecimento residencial de energia elétrica acima de 500 kWh mensais e sobre serviços de comunicação. À época, a alíquota geral do ICMS no Maranhão era de 18% — uma diferença de 9 pontos percentuais em desfavor dos consumidores de energia e dos usuários de serviços de comunicação.
O Plenário do STF, por unanimidade, sob relatoria do Ministro Nunes Marques, declarou inconstitucionais os dispositivos impugnados. A tese reafirmada: quando o legislador estadual adota a seletividade do ICMS em função da essencialidade, deve observar sua eficácia negativa — alíquotas sobre bens e serviços essenciais não podem superar a alíquota modal do estado.
Na ADI 7.635/MA, o Plenário julgou improcedente o pedido que questionava a Lei Maranhense nº 12.120/2023, que havia elevado a alíquota modal do ICMS estadual. O Tribunal manteve a legislação: estados conservam autonomia para definir sua alíquota geral. O que a Constituição veda é cobrar, sobre serviços essenciais, percentual superior a essa alíquota geral.
Modulação de efeitos: a inconstitucionalidade declarada na ADI 7.115 produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Ficam ressalvadas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021 — prazo que coincide com o início do julgamento do mérito. Para esses contribuintes, o direito à restituição pode alcançar períodos anteriores a 2024.
4. Impacto prático para contribuintes e empresas
A decisão maranhense não é um caso isolado. Em ADIs similares julgadas anteriormente, o STF declarou inconstitucionais regras análogas em outros estados, incluindo Pará, Tocantins, Minas Gerais, Rondônia e Goiás. O padrão é o mesmo: alíquota de ICMS acima da modal incidente sobre energia e comunicação contraria o princípio da essencialidade.
Para empresas com alto consumo de energia elétrica — indústrias, mineradoras, frigoríficos, data centers — e para prestadoras de serviços de telecomunicações, o impacto é concreto:
- Cobranças desde 2024: contribuintes alcançados pela modulação podem questionar o ICMS cobrado a alíquota acima da modal desde 1º de janeiro de 2024, via ação judicial de repetição de indébito ou pedido administrativo perante a secretaria de fazenda estadual.
- Contribuintes com ação anterior a 05/02/2021: têm proteção mais ampla e podem discutir períodos anteriores a 2024.
- Revisão de contratos: empresas devem verificar cláusulas de repasse de ICMS em contratos de fornecimento de energia e de telecomunicações, comparando a alíquota repassada com a modal vigente no estado.
O primeiro passo prático é comparar a alíquota de ICMS destacada nos documentos fiscais com a alíquota modal do estado de operação. Havendo diferença para mais, avaliar com assessoria jurídica a viabilidade de recuperação dos valores pagos a maior dentro do prazo prescricional de cinco anos.
Conclusão
As ADIs 7.115 e 7.635 reforçam que a seletividade do ICMS tem dupla face: permite tributar mais pesadamente bens supérfluos, mas proíbe — quando o estado adota esse critério — penalizar o contribuinte justamente nos serviços de maior essencialidade social. Com a modulação fixada a partir de 2024, o STF equilibrou a proteção ao contribuinte com a segurança jurídica das fazendas estaduais. A mensagem para os entes federativos é direta: alíquotas de ICMS acima da modal sobre energia e comunicação são inconstitucionais, e os contribuintes alcançados pela decisão têm caminhos concretos para buscar a restituição dos valores cobrados indevidamente.
Referências
- Constituição Federal de 1988, art. 155, §2°, III
- Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022
- STF, ADI 7.115/MA, Rel. Min. Nunes Marques, j. 19.10.2026
- STF, ADI 7.635/MA, Rel. Min. Nunes Marques, j. 19.10.2026
- STF, RE 714.139, Tema 745 da Repercussão Geral
- STF, Informativo nº 1.235, 04.11.2026 — stf.jus.br
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