ICMS na Transferência entre Filiais: ADC 49 e os Impasses de 2026
O STF declarou inconstitucional o ICMS em transferências entre filiais via ADC 49, mas estados resistem ao entendimento em 2026. Entenda o que mudou, o que o Convênio ICMS 109/2024 determina e o que as empresas precisam fazer.
Introdução
A transferência de mercadorias entre filiais de uma mesma empresa — sem mudança de titularidade e sem caráter comercial — não deveria ser tributada pelo ICMS. Essa é a conclusão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49), decidida em abril de 2021. Cinco anos depois, empresas com múltiplos estabelecimentos ainda convivem com estados que insistem em exigir o imposto ou, ao menos, a transferência compulsória dos créditos. O impasse revela o distância entre a tese constitucional fixada pelo STF e a prática fiscal adotada pelas fazendas estaduais.
1. O modelo anterior e o problema com a Lei Kandir
O ICMS — Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988. Seu fato gerador é a circulação de mercadorias, entendida como ato de mercancia que implica mudança de titularidade.
A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (conhecida como Lei Kandir), ao definir os contribuintes do imposto, tratou cada estabelecimento de um mesmo titular como unidade autônoma para fins de ICMS. O art. 11, § 3º, II da Lei Kandir permitia que os estados considerassem as transferências internas — de filial para filial, de matriz para filial, de depósito para ponto de venda — como fatos geradores do tributo.
Na prática, grupos varejistas, indústrias com centros de distribuição e empresas com operações em vários estados transferiam estoque e emitiam nota fiscal com destaque de ICMS, mesmo sem qualquer ato de compra e venda. Esse entendimento gerava distorções relevantes: créditos acumulados em estados produtores, obrigações artificiais em destino e planejamento logístico condicionado à carga tributária.
2. ADC 49: o que o STF decidiu
Em 19 de abril de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou a ADC 49 sob a relatoria do Ministro Edson Fachin e fixou a seguinte tese: não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver transferência de titularidade nem ato de mercancia.
O tribunal declarou inconstitucional, parcialmente e sem redução de texto, o art. 11, § 3º, II da Lei Complementar nº 87/1996, na parte em que definia os estabelecimentos como contribuintes autônomos para fins de incidência do ICMS em transferências internas.
O entendimento converge com a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, que já estabelecia: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
A Corte, contudo, modulou os efeitos. A decisão produziria eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, exceto para os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata do julgamento de mérito (29 de abril de 2021). Isso significa que cobranças feitas antes de 2024 em contribuintes sem processos pendentes não podem ser revertidas com base na ADC 49.
3. O Convênio ICMS 109/2024 e a resistência dos estados
O vácuo regulatório deixado pelo julgamento exigiu que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editasse novas regras. Após um primeiro convênio vetado (Convênio ICMS 178/2023), o CONFAZ publicou o Convênio ICMS nº 109, de 07 de outubro de 2024, que estabelece o regramento vigente para as transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.
O ponto central da mudança: a transferência de créditos de ICMS acumulados nas operações anteriores passa a ser um direito do contribuinte, não mais uma obrigação. No modelo anterior ao Convênio 109/2024, o contribuinte era compelido a transferir os créditos junto com a mercadoria. Agora, pode optar por retê-los no estabelecimento de origem.
A novidade, porém, veio com uma cláusula que gera impacto estratégico relevante: a opção pela tributação das transferências — caso o contribuinte prefira manter o regime anterior para fins de gestão de créditos — é anual, irrevogável durante o exercício e deve ser uniforme para todos os estabelecimentos do grupo. Empresas que optam por tributar transferências em um estado ficam obrigadas a fazê-lo em todos os demais, o que pode gerar ineficiências onde existam benefícios fiscais regionais diferenciados.
Apesar dessas regras, vários estados não aceitaram passivamente o resultado da ADC 49. Em São Paulo, por exemplo, respostas a consultas tributárias expedidas pela Secretaria da Fazenda reafirmaram — mesmo após o Convênio 109/2024 — a suposta obrigatoriedade de promover a transferência dos créditos de ICMS. Esse comportamento cria um cenário de risco para o contribuinte que decidir reter créditos na origem: autuação fiscal pelo estado de destino, com exigência do imposto e eventual imposição de multa.
4. Impacto prático para as empresas em 2026
Para grupos empresariais com múltiplos estabelecimentos, a ADC 49 e o Convênio ICMS 109/2024 exigem uma revisão das políticas de gestão de créditos e da estrutura logística.
Os principais pontos de atenção são:
Retenção ou transferência de créditos: a empresa deve avaliar, estado a estado, o estoque de créditos acumulados e a conveniência de retê-los na origem ou transferi-los ao destino. Onde há benefícios fiscais de ICMS no estado de origem — como créditos presumidos ou diferimento —, a retenção pode ser estrategicamente mais vantajosa.
Opção anual e irrevogabilidade: a escolha pela tributação, quando feita, é vinculante para todo o exercício e para todos os estabelecimentos do grupo. Decidir sem planejamento adequado pode criar obrigações tributárias desnecessárias.
Risco de autuação em estados resistentes: contribuintes que retêm créditos em estados cuja administração tributária ainda contesta a ADC 49 devem documentar robustamente sua posição, com base na decisão do STF e no Convênio 109/2024, e estar preparados para contestar eventuais autuações administrativamente e judicialmente.
Revisão das notas fiscais: embora não haja incidência de ICMS nas transferências, a emissão da nota fiscal continua obrigatória para fins de controle de estoques e de créditos, com base nos fundamentos do Convênio 109/2024.
Conclusão
A ADC 49 firmou um princípio constitucional claro: sem circulação jurídica de mercadorias e sem ato de mercancia, não há fato gerador do ICMS. O Convênio ICMS 109/2024 trouxe o regramento operacional necessário para que empresas apliquem esse entendimento em suas transferências internas. Mas a resistência de estados, especialmente São Paulo, impede que a decisão do STF seja aplicada de forma uniforme no país.
Para o contribuinte, o cenário de 2026 exige postura proativa: mapear os créditos por estabelecimento, definir a estratégia de retenção ou transferência antes do início de cada exercício, documentar juridicamente a opção adotada e estar preparado para litigar nos estados que insistem em ignorar o precedente constitucional. A ADC 49 encerrou o debate jurídico central — mas não encerrou o contencioso tributário.
Referências
- Constituição Federal de 1988, art. 155, II
- Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), art. 11, § 3º, II
- STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgamento do mérito: 19.04.2021; modulação de efeitos publicada em 2023 com eficácia a partir de 2024
- STJ, Súmula 166
- Convênio ICMS nº 109, de 07 de outubro de 2024 (CONFAZ) — disponível em confaz.fazenda.gov.br