ISS na base do PIS/COFINS: STF retoma Tema 118 com placar 5 a 5
O STF retomará o julgamento do Tema 118 sobre a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS. Com placar empatado em 5 a 5, o voto do Min. Fux define o resultado — e R$ 35,4 bilhões estão em disputa.
Introdução
O Supremo Tribunal Federal (STF) está prestes a encerrar um dos julgamentos tributários mais aguardados do setor de serviços: o Tema 118 (RE 592.616), que debate se o ISS — Imposto Sobre Serviços — deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. O placar está empatado em 5 votos a 5, com o voto do Min. Luiz Fux ainda pendente. O resultado definirá o destino de aproximadamente R$ 35,4 bilhões em créditos tributários para empresas prestadoras de serviços de todo o país.
1. O que está em jogo no Tema 118
O PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições federais calculadas sobre a receita bruta das empresas, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998 e das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
O ISS é um imposto municipal, instituído pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que incide sobre a prestação de serviços. Sua alíquota varia entre 2% e 5%, conforme a legislação de cada município.
O ponto central do Tema 118 é direto: quando uma empresa de serviços emite nota fiscal e inclui o ISS no valor total cobrado, esse montante deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS? Ou trata-se de um valor que apenas transita pela receita da empresa antes de ser repassado ao município — e, portanto, não representa faturamento efetivo?
A tese dos contribuintes é que o ISS não constitui receita da empresa: é um encargo tributário que a empresa apenas arrecada e repassa ao poder público municipal. Incluí-lo na base do PIS e da COFINS geraria uma inconstitucional tributação em cascata — tributo sobre tributo — incompatível com o art. 195, I, "b", da Constituição Federal de 1988, que prevê as contribuições sobre a receita ou o faturamento.
A União sustenta o lado oposto: o ISS integra o preço do serviço e, portanto, compõe o faturamento da empresa para fins de PIS e COFINS.
2. O precedente do ICMS e o caminho aberto pela "tese do século"
A lógica jurídica do Tema 118 é idêntica àquela que gerou o julgamento mais impactante da história tributária brasileira recente: o Tema 69 (RE 574.706/PR), decidido pelo STF em 15 de março de 2017, com efeitos modulados em 13 de maio de 2021, sob relatoria da Min. Cármen Lúcia.
Naquele julgamento, o Plenário do STF concluiu, por maioria, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O fundamento: o ICMS pertence aos estados, não à empresa. Incluí-lo como faturamento distorce a base constitucional das contribuições. O impacto fiscal superou R$ 250 bilhões.
A partir daí, as chamadas "teses filhotes" proliferaram: a mesma lógica foi aplicada a outros tributos e encargos que atravessam o caixa da empresa sem ser dela. O ISS é a mais relevante — e a de maior potencial de recuperação após o ICMS.
A base normativa e constitucional é a mesma do Tema 69:
- Art. 195, I, "b", da CF/88 (receita ou faturamento como base constitucional das contribuições);
- Art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) — proibição de lei ordinária redefinir conceitos constitucionais;
- Art. 3º da Lei nº 9.718/1998, na redação dada pelas Leis nº 12.973/2014 e nº 11.727/2008.
3. Jurisprudência e estado atual do julgamento
O RE 592.616 tramita no STF como Tema 118 sob a sistemática de repercussão geral. O julgamento foi iniciado, suspenso e retomado em diversas sessões ao longo dos anos.
A situação atual registra placar de 5 a 5. Votaram pela exclusão do ISS da base do PIS/COFINS os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Rosa Weber e André Mendonça. Votaram pela manutenção do ISS na base os Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Apenas o Min. Luiz Fux ainda não proferiu seu voto — e sua decisão será o voto de minerva do caso.
Em março de 2026, o julgamento foi retirado da pauta por decisão do presidente do STF, Min. Edson Fachin. A expectativa é de que o caso seja repauteado ainda no segundo semestre de 2026, com conclusão antes do encerramento do ano judiciário. O acompanhamento pode ser feito diretamente no portal stf.jus.br.
O impacto fiscal estimado é de R$ 35,4 bilhões. Esse valor contempla os créditos tributários referentes a períodos em aberto, sujeitos a eventual modulação temporal dos efeitos da decisão — instrumento constitucional já utilizado no Tema 69.
4. Impacto prático para prestadores de serviços
Para empresas que prestam serviços e recolhem PIS e COFINS, o Tema 118 é diretamente relevante. Os regimes afetados:
Regime cumulativo (Lei nº 9.718/1998): alíquotas de 0,65% (PIS) e 3% (COFINS) sobre a receita bruta. Empresas tributadas pelo lucro presumido geralmente se enquadram aqui. O ISS compõe hoje essa base.
Regime não-cumulativo (Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003): alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS) sobre a receita bruta, com direito a créditos. Empresas tributadas pelo lucro real. O ISS também integra a base.
O que fazer agora:
A principal lição do Tema 69 é: empresas que aguardaram o julgamento para agir perderam parte relevante dos créditos. O STF modulou os efeitos para proteger os cofres da União — e quem não tinha ação judicial ajuizada ficou de fora do período anterior à modulação.
O mesmo risco existe no Tema 118. O ajuizamento de ação declaratória ou mandado de segurança preventivo interrompe a prescrição quinquenal prevista no art. 168 do CTN, preservando o direito à recuperação dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.
Empresas do Simples Nacional não são diretamente afetadas: recolhem PIS e COFINS dentro do DAS por tabela própria, sem incidência direta sobre a receita bruta de serviços pelos critérios das leis gerais.
Antes de qualquer decisão, a consulta a advogado tributário é indispensável para avaliar a viabilidade, o volume de créditos estimados e a estratégia processual adequada.
Conclusão
O Tema 118 é o capítulo final de uma das maiores disputas tributárias do setor de serviços brasileiro. O placar 5 a 5 não deixa margem para previsões seguras — os argumentos são robustos dos dois lados. O que é certo: a janela para garantir o direito à recuperação retroativa está aberta e pode se fechar no momento da decisão. Empresas prestadoras de serviços que ainda não avaliaram sua exposição ao Tema 118 têm agora a oportunidade — e o prazo — para agir de forma planejada e segura.
Referências
- Constituição Federal de 1988, art. 195, I, "b"
- Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2º e 3º — receita bruta como base do PIS/COFINS
- Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 — PIS não-cumulativo
- Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 — COFINS não-cumulativa
- Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 — ISS
- Código Tributário Nacional, arts. 110 e 168
- STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15/03/2017, modulação em 13/05/2021 (Tema 69)
- STF, RE 592.616 (Tema 118) — stf.jus.br