STJ e a norma antielisiva: art. 116 do CTN exige lei regulamentadora
O STJ decidiu, por unanimidade, que o art. 116, parágrafo único, do CTN não pode ser aplicado pelo Fisco sem lei ordinária regulamentadora. O impacto direto sobre autuações em curso e sobre o planejamento tributário lícito.
Introdução
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, em 5 de maio de 2026, que a norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN) não pode ser aplicada pelo Fisco enquanto inexistir a lei ordinária que discipline os procedimentos de desconsideração de atos e negócios jurídicos. A decisão, proferida no AREsp nº 2.848.456/SP sob relatoria do Ministro Teodoro Silva Santos, encerra mais de 25 anos de controvérsia sobre a operacionalidade do dispositivo — e reforça a proteção jurídica sobre o planejamento tributário lícito.
1. O que é a norma geral antielisiva e por que o tema importa
Elisão fiscal é a adoção de formas jurídicas válidas para reduzir ou diferir a carga tributária sem violar a lei. Não se confunde com evasão, que envolve ocultação deliberada do fato gerador por meios ilícitos.
O parágrafo único do art. 116 do CTN — inserido pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001 (LC 104/2001) — autorizou a autoridade administrativa a desconsiderar "atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária". A norma visava combater a dissimulação: o uso de formas jurídicas válidas para encobrir fato tributável que efetivamente ocorreu.
O ponto central é o seguinte: o próprio dispositivo condicionou sua aplicação à edição de lei ordinária que estabelecesse "os procedimentos a serem observados pela autoridade administrativa". Essa lei nunca foi editada. Desde 2001, o Fisco tentou aplicar o dispositivo diretamente em autuações, gerando contestações em massa.
2. Fundamentos legais e doutrinários
O art. 116, parágrafo único, do CTN é expresso quanto à condição de eficácia: "A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."
A expressão em destaque dividiu a doutrina ao longo de décadas:
- Corrente aplicacionista: os procedimentos são exigência meramente formal; a substância da norma seria autoaplicável desde 2001.
- Corrente garantista: a lei ordinária regulamentadora é condição de eficácia plena; sem ela, o dispositivo não produz efeitos contra o contribuinte.
O STJ, no AREsp nº 2.848.456/SP, adotou a segunda posição. Fundamentos: o princípio da legalidade tributária estrita (art. 150, I, da Constituição Federal de 1988 e arts. 97, I e II, do CTN) veda a criação ou ampliação de obrigações tributárias por analogia ou ato infralegal. A ausência da lei regulamentadora não é detalhe formal — é obstáculo estrutural que impede a aplicação do dispositivo sem risco de arbitrariedade. A norma, segundo o acórdão, tem por finalidade neutralizar a dissimulação de fatos geradores efetivamente ocorridos, não ampliar hipóteses de incidência nem autorizar interpretação econômica autônoma do tributo.
3. Jurisprudência relevante
O Supremo Tribunal Federal já havia sido instado a se pronunciar sobre o dispositivo. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.446/DF (Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 08/04/2021), o STF julgou improcedente a ADI e declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN. O Supremo delimitou, contudo, o alcance da norma: ela não cria nova hipótese de incidência tributária, não autoriza interpretação econômica autônoma e exige, para plena operacionalidade, a lei ordinária regulamentadora dos procedimentos — que permanece ausente.
O STJ, no AREsp nº 2.848.456/SP (2ª Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 05/05/2026), consolidou esse entendimento na perspectiva do contencioso administrativo-tributário. A Segunda Turma firmou, de forma unânime, que o dispositivo é instrumento de efetivação da legalidade tributária, destinado a neutralizar o uso de formas jurídicas válidas para dissimular fato gerador efetivamente ocorrido — mas sua plena eficácia está condicionada à existência da lei ordinária ainda não editada pelo Congresso Nacional.
O precedente se alinha ao padrão de segurança jurídica que o STJ vem consolidando em 2026, após o cancelamento do Tema 479 (contribuição previdenciária sobre terço de férias) e a modulação do Tema 1.079 (Sistema S / contribuições parafiscais de terceiros).
4. Impacto prático para contribuintes e empresas
A decisão tem efeito direto sobre autuações em curso. Se o auto de infração se fundamenta exclusivamente no art. 116, parágrafo único, do CTN para requalificar operação lícita como dissimulação, o precedente do AREsp nº 2.848.456/SP é base sólida de impugnação — tanto na esfera administrativa (CARF e Delegacias da Receita) quanto na judicial.
Atenção: o art. 149 do CTN, que autoriza o lançamento de ofício nos casos de dolo, fraude e simulação, permanece autoaplicável e independe de lei regulamentadora. Se a autuação descrever simulação com demonstração factual de dolo, o precedente do AREsp nº 2.848.456/SP não a afasta.
Medidas recomendadas para empresas e assessores tributários:
- Revisar autuações pendentes: identificar se o fundamento é exclusivamente o art. 116, parágrafo único (contestável) ou o art. 149 do CTN (dolo/fraude/simulação, autoaplicável).
- Documentar o propósito negocial: a lei ordinária regulamentadora pode ser aprovada a qualquer momento. Registrar a substância econômica das operações e a racionalidade de negócio é medida preventiva essencial.
- Monitorar o legislativo: o Projeto de Lei nº 536/2003, que propõe regulamentar o art. 116, parágrafo único, do CTN, tramita no Congresso há mais de 20 anos. A decisão do STJ pode reacender o debate e acelerar sua aprovação.
Conclusão
O julgamento do AREsp nº 2.848.456/SP pelo STJ reafirma que a norma geral antielisiva brasileira, embora constitucional, permanece operacionalmente incompleta. A ausência da lei ordinária regulamentadora é uma escolha política do Legislativo, não uma lacuna a ser colmatada por ato infralegal ou interpretação expansiva da administração tributária. Contribuintes que realizam planejamento tributário lícito dispõem, agora, de precedente robusto para afastar autuações fundadas exclusivamente nesse dispositivo. O tema exige acompanhamento contínuo: o debate sobre a regulamentação voltará à agenda com força redobrada, e os limites entre elisão lícita e dissimulação continuarão a ser testados caso a caso.
Referências
- Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), art. 97, I e II; art. 116, parágrafo único; art. 149 (planalto.gov.br)
- Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001 (planalto.gov.br)
- Constituição Federal de 1988, art. 150, I (planalto.gov.br)
- STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.446/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 08/04/2021 (stf.jus.br)
- STJ, AREsp nº 2.848.456/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 05/05/2026 (stj.jus.br)