ISS fora do PIS/COFINS: TRF-3 reforça exclusão em 2026

Introdução

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) integra a base de cálculo do PIS e da COFINS? Para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), não. Em decisão unânime publicada em 4 de maio de 2026, a 6ª Turma do tribunal reafirmou que o tributo municipal deve ser excluído dessas contribuições federais — estendendo às empresas de serviços a mesma lógica que o Supremo Tribunal Federal (STF) consagrou para o ICMS na chamada "tese do século". Com o STF empatado em 5 a 5 no Tema 118 e o voto decisivo do Ministro Luiz Fux ainda pendente, contribuintes que ainda não ingressaram com medidas judiciais enfrentam um prazo estratégico crítico.

1. O debate: por que o ISS entrou na base do PIS e da COFINS

O PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) incidem sobre a receita bruta das pessoas jurídicas, conforme o art. 195, I, b, da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei nº 9.718/1998. Empresas prestadoras de serviços — clínicas, escritórios, consultorias, empresas de tecnologia, entre outras — recolhem o ISS ao município onde o serviço é prestado, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003.

O conflito surge na operacionalização: a Receita Federal do Brasil inclui o valor do ISS destacado nas notas fiscais dentro da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em termos práticos, a empresa paga contribuição federal sobre um montante que, em parte, representa tributo municipal que ela apenas repassa ao fisco local — e não receita própria.

A lógica da Fazenda é simples: o valor total da nota fiscal compõe o faturamento da empresa, logo deve integrar a base de cálculo das contribuições. A lógica do contribuinte é igualmente direta: o ISS que a empresa cobra do cliente não incrementa seu patrimônio — é um recurso que entra e sai imediatamente, destinado à prefeitura, sem jamais pertencer economicamente à prestadora de serviço.

2. Fundamentos legais e doutrinários

A discussão tem raiz constitucional. O art. 195, I, b, da Constituição Federal atribui às contribuições sociais a base de incidência sobre a "receita ou faturamento" das empresas. O STF desenvolveu, ao longo da última década, o entendimento de que "receita" implica ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte — e não mero trânsito de valores que pertencem a terceiros.

A Lei nº 9.718/1998 define a base de cálculo do PIS e da COFINS no regime cumulativo como o faturamento mensal, entendido como a receita bruta total. A Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003 disciplinam, respectivamente, o PIS e a COFINS no regime não-cumulativo, com alíquotas de 1,65% e 7,6% sobre a receita bruta. Em nenhuma dessas normas há exclusão expressa do ISS da base de cálculo — daí a prática da Receita Federal de mantê-lo incluído.

A Lei Complementar nº 116/2003 estabelece que o ISS incide sobre o preço do serviço, com alíquotas que variam de 2% a 5%, fixadas por cada município. O ISS é, portanto, um custo que a empresa repassa ao tomador do serviço e entrega ao município — jamais incorporado ao seu patrimônio líquido.

No campo doutrinário, a posição majoritária sustenta que tributos que meramente transitam pela contabilidade da empresa — sem representar acréscimo patrimonial definitivo — não se enquadram no conceito constitucional de receita e, portanto, não podem ser incluídos nas bases de contribuições que incidem sobre a receita.

3. Jurisprudência relevante

O STF inaugurou o debate com o julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2017, Plenário). A tese fixada — "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" — ficou conhecida como a "tese do século" pelo impacto estimado de R$ 258 bilhões em restituições. O fundamento central: o ICMS não é receita da empresa, mas sim recurso que pertence ao estado e apenas transita pela contabilidade do contribuinte.

A consequência natural foi a discussão sobre o ISS. O STF abriu formalmente o Tema 118 da Repercussão Geral (RE nº 592.616), específico para a constitucionalidade da inclusão do ISS na base do PIS e da COFINS. O julgamento teve início em 2020 no plenário virtual. O placar permanece empatado em 5 a 5: votaram pela exclusão do ISS os Ministros André Mendonça, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Rosa Weber; votaram pela manutenção os Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Falta apenas o voto do Ministro Luiz Fux.

O STF incluiu o Tema 118 na pauta de 25 de fevereiro de 2026, mas o Ministro Edson Fachin, presidente do tribunal, retirou o processo da pauta sem nova data fixada. Em maio de 2026, o julgamento ainda está pendente.

Enquanto o STF não se pronuncia definitivamente, os tribunais regionais avançam. O TRF-3 consolidou posição favorável ao contribuinte:

• TRF-3, 6ª Turma, Apelação/Remessa Necessária nº 5000707-76.2024.4.03.6124, publicado em 04/05/2026: a turma, por unanimidade, manteve a exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS, aplicando — por identidade de fundamentos — a tese fixada no RE nº 574.706/PR. A decisão também reconheceu o direito à compensação dos créditos tributários decorrentes do pagamento indevido.

O STJ, em acórdão proferido em janeiro de 2025, decidiu em sentido contrário para o ICMS, mantendo sua inclusão na base do ICMS quando a base de cálculo é o valor da operação — contexto distinto, mas que demonstra a persistência do contencioso.

4. Impacto prático

Para empresas prestadoras de serviços — especialmente aquelas com receitas elevadas de ISS — a exclusão pode representar créditos relevantes sobre os últimos cinco anos. O impacto fiscal estimado para a União, caso o STF decida pela exclusão no Tema 118, é de R$ 35,4 bilhões em cinco anos, conforme o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) de 2025.

Duas janelas de risco prático merecem atenção imediata:

Prescrição. O prazo para recuperar valores pagos indevidamente é de cinco anos, contados de cada recolhimento. Contribuintes que aguardam a decisão do STF sem medida judicial em curso perdem, a cada mês, um mês do período recuperável.

Modulação de efeitos. O STF tem o histórico de limitar a retroatividade de suas decisões em casos com alto impacto fiscal. No próprio Tema 69 (ICMS), a modulação fixada em sede de embargos de declaração (j. 13/05/2021) restringiu a recuperação apenas a contribuintes que tinham ação judicial ou pedido administrativo em andamento até 15 de março de 2017. O mesmo risco existe no Tema 118: quem já tiver ação judicial proposta antes da decisão tende a ficar fora do corte de eventual modulação.

A Instrução Normativa RFB nº 2.314/2026 (publicada em 19 de março de 2026), que alterou a IN RFB nº 2.055/2021, introduziu limites mensais para a compensação de créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado. Isso reforça a necessidade de planejamento: além de propor a ação, é preciso calcular e organizar antecipadamente o aproveitamento dos valores.

Por fim, vale atentar ao contexto da Reforma Tributária do Consumo. A Lei Complementar nº 214/2025 garante que créditos de PIS e COFINS acumulados até 31 de dezembro de 2026 poderão ser compensados com a CBS (a contribuição que substituirá o PIS e a COFINS a partir de 2027) ou ressarcidos em espécie. Para empresas que venham a obter créditos pela exclusão do ISS, esse mecanismo de transição representa uma via adicional de aproveitamento.

Conclusão

A decisão unânime do TRF-3 de maio de 2026 não resolve o debate — o STF tem a palavra final —, mas consolida uma tendência jurisprudencial consistente: o ISS, assim como o ICMS, não representa receita própria da empresa e não deve integrar a base do PIS e da COFINS. O placar de 5 a 5 no Tema 118 e o histórico de votos do Ministro Fux no Tema 69 sugerem resultado favorável ao contribuinte, mas modulação de efeitos é um risco concreto e historicamente frequente. Para prestadores de serviços com ISS relevante na composição de sua receita, a equação é direta: quanto mais tarde a ação judicial, menor o período recuperável e maior a exposição a eventual limitação temporal da decisão. A janela existe — mas não é indefinida.

Referências

• Constituição Federal de 1988, art. 195, I, b
• Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 (PIS e COFINS — base de cálculo)
• Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (PIS não-cumulativo)
• Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (COFINS não-cumulativa)
• Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (ISS)
• Lei Complementar nº 214, de 16 de janeiro de 2025 (IBS, CBS e Imposto Seletivo — Reforma Tributária do Consumo)
• STF, RE nº 574.706/PR, Tema 69 da Repercussão Geral, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2017 (Plenário)
• STF, RE nº 574.706/PR, Embargos de Declaração, j. 13/05/2021 (modulação de efeitos — Tema 69)
• STF, RE nº 592.616, Tema 118 da Repercussão Geral (julgamento em curso — placar 5x5, maio de 2026)
• TRF-3, 6ª Turma, Apelação/Remessa Necessária nº 5000707-76.2024.4.03.6124, publicado em 04/05/2026
• Instrução Normativa RFB nº 2.314, de 19 de março de 2026 (altera IN RFB nº 2.055/2021 — compensação de créditos judiciais)
• portal.stf.jus.br — Tema 118 — andamento processual
• planalto.gov.br — legislação federal
• receita.fazenda.gov.br