Prescrição na repetição de indébito tributário: o que a ADPF 248 fixou no STF
O STF decidiu na ADPF 248 que a mudança de jurisprudência do STJ sobre o prazo prescricional da repetição de indébito de tributos inconstitucionais não alcança retroativamente pedidos que não estavam prescritos quando a ação foi ajuizada. Entenda o que isso significa na prática para o contribuinte.
Introdução
Quando um tributo é declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nasce para o contribuinte o direito de reaver os valores pagos indevidamente — a chamada repetição de indébito tributário. Esse direito, porém, não é eterno: ele se sujeita a prazo prescricional e, ao longo das últimas décadas, a jurisprudência sobre como esse prazo se conta passou por mudanças profundas. A ADPF 248, julgada pelo STF, fixou um limite importante: alterações de jurisprudência não podem retroagir para extinguir direitos de contribuintes que ajuizaram suas ações enquanto o prazo ainda corria sob a regra anterior.
1. Repetição de indébito e prescrição: o regime do art. 168 do CTN
A repetição de indébito tributário é o mecanismo pelo qual o contribuinte busca a devolução de tributo pago a maior ou indevidamente. Seu fundamento normativo está no art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN), que assegura a restituição independentemente de protesto prévio. O direito de ajuizar a ação, contudo, extingue-se pelo decurso do prazo prescricional fixado no art. 168, I, do CTN: cinco anos, contados da extinção do crédito tributário.
Para tributos sujeitos a lançamento por homologação — como PIS, COFINS, IRPJ e CSLL — a contagem historicamente gerou controvérsia. Por décadas, o STJ aplicou a chamada tese dos "cinco mais cinco": o contribuinte teria dez anos a partir do fato gerador para buscar a restituição, porque cinco anos eram aguardados para a homologação tácita do lançamento, e a partir daí iniciavam mais cinco anos de prescrição. Esse entendimento foi alterado pela Lei Complementar nº 118/2005, que determinou que o prazo de cinco anos conta da data do pagamento antecipado — e não mais da homologação tácita.
2. Fundamentos legais e a LC 118/2005
A LC 118/2005 foi editada com o propósito expresso de adaptar o CTN à Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), mas seu art. 3º — que redefinia o prazo prescricional — foi imediatamente questionado. O legislador pretendeu aplicar a nova regra a ações em curso, o que implicaria encurtar retroativamente prazos já em andamento.
O STF enfrentou a questão no RE 566.621/RS (Tema 4 de repercussão geral), julgado em 4 de agosto de 2011, com relatoria da Min. Ellen Gracie. A tese fixada foi: o art. 4º, II, da LC 118/2005, ao pretender aplicar retroativamente a nova contagem do prazo às ações já ajuizadas, é inconstitucional. A regra dos cinco anos a partir do pagamento aplica-se apenas a ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Para ações anteriores, prevalece a tese dos "cinco mais cinco".
3. A ADPF 248 e a mudança de jurisprudência do STJ
Paralelamente à questão da LC 118/2005, surgiu outro problema: o que ocorre quando o STJ muda sua própria jurisprudência sobre o marco inicial da prescrição, de forma a prejudicar contribuintes que haviam ajuizado suas ações dentro do prazo válido sob o entendimento anterior?
Esse foi o objeto da ADPF 248, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) com pedido de adequação constitucional do regime prescricional da repetição de tributos declarados inconstitucionais. O relator, Min. Ricardo Lewandowski, decidiu que a alteração de jurisprudência do STJ não alcança retroativamente pedidos que não estavam prescritos na época do ajuizamento da ação, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança legítima, que integram o devido processo legal substancial previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988.
A decisão reconhece que o contribuinte que ajuizou sua ação conforme a jurisprudência vigente na época não pode ser surpreendido por uma mudança posterior que, na prática, tornasse prescrita uma pretensão legítima e oportunamente exercida.
4. Jurisprudência relevante
O regime da prescrição tributária na repetição de indébito é construído por camadas de decisões do STF e do STJ:
- RE 566.621/RS (Tema 4) — STF, Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.08.2011: tese dos "cinco mais cinco" preservada para ações ajuizadas antes de 9/6/2005; nova regra da LC 118/2005 aplica-se a ações posteriores.
- Súmula Vinculante nº 8 — STF, j. 20.06.2008: declarou inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que previam prazo decadencial e prescricional de dez anos para contribuições previdenciárias; o prazo correto é o quinquenal do CTN.
- ADPF 248/DF — STF, rel. Min. Ricardo Lewandowski: mudança de jurisprudência do STJ sobre marco inicial da prescrição para tributos inconstitucionais não retroage a ações já ajuizadas sem prescrição consumada.
- Súmula 625 do STJ — requerimento administrativo de restituição ou compensação não interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito.
5. Impacto prático em 2026
O regime consolidado tem consequências diretas para empresas que pretendem buscar restituição de tributos pagos indevidamente:
Momento do ajuizamento importa. O prazo de cinco anos corre da data do pagamento para ações ajuizadas após 9/6/2005. Para empresas que identificaram pagamentos indevidos nos últimos cinco anos, a janela para ajuizar a ação está aberta — mas precisa ser monitorada com rigor.
Mudanças de tese não cortam direitos adquiridos. A ADPF 248 protege o contribuinte que ajuizou sua ação dentro do prazo vigente na época. Se o STF ou o STJ alterar novamente o entendimento sobre o marco prescricional, essa mudança só valerá para ações futuras.
Requerimento administrativo não para o relógio. A Súmula 625 do STJ é frequentemente ignorada na prática. Abrir processo administrativo de restituição não interrompe o prazo para ajuizar a ação judicial — os prazos correm em paralelo.
CBS e IBS criam novo ciclo potencial. Com a entrada operacional da reforma tributária em 2026, situações de pagamento indevido de CBS e IBS tendem a surgir durante a fase de ajuste dos sistemas. O mesmo regime prescricional do CTN será aplicável, e as lições da ADPF 248 sobre irretroatividade de mudanças jurisprudenciais continuam plenamente relevantes.
Conclusão
A ADPF 248 representa uma garantia estrutural do sistema tributário brasileiro: a irretroatividade das mudanças de jurisprudência que prejudicam o contribuinte em matéria de prescrição. Combinada com o RE 566.621 e a Súmula Vinculante nº 8, forma um arcabouço que protege o direito à repetição de indébito contra tentativas de encurtamento retroativo de prazos. Em 2026, com a reforma tributária gerando incertezas sobre a apuração de CBS e IBS, conhecer esse regime é essencial para qualquer empresa que queira preservar seu direito à restituição de pagamentos indevidos antes que os prazos se esgotem.
Referências
- Art. 165 e art. 168, I, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) — planalto.gov.br
- Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005 — planalto.gov.br
- RE 566.621/RS (Tema 4 de repercussão geral) — STF, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.08.2011 — portal.stf.jus.br
- Súmula Vinculante nº 8 — STF, j. 20.06.2008 — portal.stf.jus.br
- ADPF 248/DF — STF, rel. Min. Ricardo Lewandowski — portal.stf.jus.br
- Súmula 625 do STJ — stj.jus.br
- Lei Complementar nº 214, de 16 de janeiro de 2025 (CBS e IBS) — planalto.gov.br